119034, Москва, 1-й Обыденский пер., д.10
+7(495)108-108-7
info@branan-legal.ru
Telegram-канал Практическое КУ
Eng    Рус

Статьи

Поговорим о соотношении заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК) и возмещения имущественных потерь (ст. 406.1 ГК).  Тема актуальная — уже во многих договорах можно увидеть примерно следующее:

  1. Продавец заверяет Покупателя об обстоятельстве;
  2. Продавец обязуется возместить Покупателю имущественные потери, если заверение окажется ложным.

Критики такого договорного регулирования возражают: «Ложность заверения имеет одно последствие — возмещение убытков (см. ст. 431.2 ГК РФ).  Возмещение потерь было бы возможно, если бы Продавец не нарушил обязательство, а просто наступили бы какие-то обстоятельства, не связанные с нарушением.  Логика такая: заверение = обязательство, следовательно, Продавец отвечает за нарушение обязательства (возмещает убытки).  Этот вывод однозначно следует из устоявшейся судебной практики.

Ключевой вопрос: следует ли писать в договорах о том, что при ложных заверениях должны возмещаться имущественные потери по ст. 406.1?  Это сработает?

Конкретный ответ у нас есть.  К сожалению, не один универсальный.  Выбор ответа зависит от обстоятельств сделки, поэтому придётся последовательно в них разобраться.  Иначе не получится, единого рецепта нет.

То, чем мы хотим с вами поделиться, точно не уместится в одну статью.  Поэтому этой теме мы посвятим несколько статей, а впоследствии всё обобщим и однозначного выскажем свою позицию.  А начнём с самого простого.

Заверения, обстоятельства, обещания, потери, возмещения и НДС

По ощущениям и отзывам коллег самое большое количество заверений в современной практике связано с налогами.

Выглядят пункты договора примерно так (с намеренно сделанными упрощениями):

  1. Продавец заверяет, что платит НДС. В цепочке поставщиков нет и не будет разрывов по НДС. Эти заверения будут действительны всё время пока происходит исполнение договора;
  2. Если заверение окажется недостоверным, Продавец обязуется восстановить НДС по цепочке (в том числе доплатить НДС в бюджет), а если не восстановит, то возместить Покупателю имущественные потери в сумме доначисленного НДС + штрафы/пени.

Привлекают внимание два договорных условия: (a) заверения на будущее и (b) возмещение потерь по правилам ст. 406.1 ГК, если в цепочке как‑бы‑плательщиков НДС произойдёт разрыв (и ФНС доначислит НДС Покупателю) и заверение таким образом будет нарушено.

Заверения на будущее.  Итак, некто по правилам ст. 431.2 ГК заверяет, что в будущем случится или не случится какое-то обстоятельство.

Мы считаем, что с точки зрения российского права такое заверение невозможно.  Заверения даются лишь в отношении обстоятельств, которые уже известны к моменту заключения договора — лишь в отношении состоявшихся фактов.

Сторонники позиции о том, что давать заверения на будущее можно, ссылаются на некоторые судебные акты, в которых написано, что ст. 431.2 не содержит императивных норм, устанавливающих запрет на предоставление заверений на будущее время.

Мы же придерживаемся противоположного взгляда: заверения об обстоятельствах возможны лишь в отношении фактов, которые имеют место к моменту выдачи заверения.  В подкрепление своей позиции мы ссылаемся и на публикации[1], и на судебную практику[2].

Что с этим делать на практике?  Правомерно ли давать заверения на будущее?  Полагаем, проблема небольшая.  Даже если посчитать заверение о будущих обстоятельствах противоречащим ст. 431.2, соответствующее договорное условие в большинстве случаев может быть истолковано как обязательство в смысле ст. 307 (сделать что-то или воздержаться от действия).  В совокупности с другими условиями это может быть также ответственность за нарушение (ст. ст. 15, 393) или обязанность отвечать за обстоятельство (ст. 406.1).

Как к ответу на этот вопрос относится судебная практика по заверениям об НДС?  Почти никак — в известных нам судебных актах вопрос, правомерны ли заверения на будущее, не имеет решающего значения и почти не обсуждается. Суды не возражают против таких заверений.

Практический подход, который напрашивается многим юристам: пишем и то, и другое.  Используем и заверения на будущее (что НДС по цепочке будет уплачен), и обязательство (обеспечить уплату НДС по цепочке).  Соответственно, и за нарушением заверения, и за нарушением обязательства следует взыскание убытков.  К этому ещё добавить обязанность по возмещению имущественных потерь?  Имеются судебные акты, которые говорят: выбирайте что-то одно — заверения или возмещение. Суд пришел к выводу, что договоренности сторон в п. 5.2 договора нельзя квалифицировать как соглашение о возмещение потерь, регламентированное ст. 406.1 ГК РФ, поскольку по смыслу п. 5.2. договора стороны имели в виду отрицательные имущественные последствия, наступившие в результате предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах[3].  Суд высказался в том смысле, что стороны имели в виду убытки, просто почему-то написали про потери.

Как следует из большинства изученных нами судебных актов, хотя бы что-то одно срабатывает.  Поэтому рекомендация «писать всё сразу» не бесполезная, особенно если не концентрироваться только на красоте юридической техники.

О практике по возмещению убытков / имущественных потерь при нарушении заверений об НДС

В целом суды не против взыскания с нерадивого контрагента, если он не уследил за уплатой НДС по цепочке.  Дел немного, что объясняется молодостью соответствующих норм ГК.  Вот наиболее интересные примеры:

  • В договоре формулируется обязательство по возмещению имущественных потерь (причём, удержанием из покупной цены). Согласно пункту 9.2 договора имущественные потери покупателя, подлежащие возмещению поставщиком, вследствие неустранения признаков несформированного по цепочке хозяйственных операций с участием поставщика источника для принятия покупателем к вычету сумм НДС определяются в размере: сумм, уплаченных покупателем в бюджет вследствие добровольного отказа покупателя от применения вычета НДС по операциям с поставщиком; сумм, указанных в требованиях органов власти, предъявленных к покупателю или к третьему лицу, прямо или косвенно приобретшему товар (работу, услугу) по цепочке взаимоотношений с покупателем. Порядок возмещения имущественных потерь согласован сторонами как путем их возмещения поставщиком покупателю, так и путем удержания покупателем сумм имущественных потерь их расчетов по сделкам, производимым с поставщиком. Суд согласился с тем, что имущественные потери должны быть возмещены[4].

Забегая вперёд, мы считаем, что таким и должно быть договорное регулирование в рассматриваемом случае.  В идеальной картине мира.

В договоре делаются заверения.  Суды взыскивают убытки как меру ответственности за ложные заверения[5];

  • Суд считает, что тот, кто требует возмещения убытков или потерь, сам участвовал в схеме по уходу от налогов. В таком случае суд отказывает в защите, ссылаясь на злоупотребление правом (статьи 10 + 168 ГК РФ).  Например: подтвержден факт того, что отношения ответчика по спорным договорам с истцом носили формальный («искусственный») характер, что исключает действительность каких-либо заверений или гарантий, ввиду невозможности реального использования соответствующего механизма, заложенного в договорах, суды пришли к правомерному выводу, что спорные договоры и их положения, содержащиеся в разделе 5 относительно заверений и гарантий, являются недействительными (ничтожными) на основании статьи 170 Кодекса[6];
  • Интересная категория дел — в договоре содержатся известные нам заверения, при этом договор указывает, что условием о возмещения убытков (или даже имущественных потерь) является акт государственного органа. После исполнения договора компанию вызывают в ИФНС на совещание, раскрывают перед ней цепочку псевдо-поставщиков, и компания добровольно уплачивает НДС.  Далее обращается с иском к поставщику, который дал ложное заверение.  Итог — отказ в иске, поскольку условием возмещения является акт гос. органа, а не добровольная уплата налога[7].

Повторим, эта практика только начинает формироваться.  Её следует принимать во внимание, но полагаться на неё нужно с осторожностью.

Продолжение следует…

 

 

[1] Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. № 6. 2015; Е.М. Воронин. Практика применения института заверений об обстоятельствах по ст. 431.2 ГК РФ // Вестник экономического правосудия», № 6. 2019; С.Л. Будылин. Заверения и гарантии. Компаративное исследование (по СК «ГАРАНТ»).

[2] Например, Решение Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63- 1976/2017 (оставлено в силе апелляционным судом): Под заверением об обстоятельствах следует понимать не обещание совершить действие (или воздержаться от его совершения), а некое утверждение о свершившихся фактах. Некое дополнительное к договору обещание, например, погасить долг и т.п., не может признаваться заверением об обстоятельствах.

[3] Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 по делу № 16АП-3716/17

[4] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.11.2020 по делу № А67-11580/2019

[5] Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2020 по делу № А43-38611/2018, Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.06.2020 по делу № А70-12918/2019.  См. также Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.11.2019 по делу № А27-7380/2018.  В этом деле также было сделано соответствующее заверение, установлена ответственность за ложные заверения — компенсация финансовых потерь.  Суд в итоге взыскал убытки.  Обращаем внимание на то, что что соглашение о возмещении имущественных потерь должно быть явным и недвусмысленным (п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).

[6] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2019 по делу № А53-14046/2018 и несколько аналогичных дел этого же суда

[7] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2020 по делу № А55-33207/2019, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2020 г. по делу № А70-22515/2019р

В корпоративных спорах всегда надо стараться договориться и закончить дело миром

КЕЙС МЕСЯЦА: ОВКГЕЙТ. МНЕНИЯ

Максим Бунякин из Branan Legal рассказал Право.ru, когда компании предпочитают выкупать собственные акции заранее, в том числе на третье лицо, а также пояснил, почему корпоративные конфликты с участием миноритариев лучше решать во внесудебном порядке. Кроме того, эксперт предположил, какие условия стороны конфликта могут предусматривать в мировых соглашениях по делам, подобным делу ОВК.

Как часто российские миноритарные акционеры сталкиваются с той проблемой, которая возникла у миноритариев ОВК – компании не хотят исполнять обязанности по выкупу акций?

Выкуп акций по формальным процедурам ст. 75 ФЗ об АО – зачастую болезненная процедура, поскольку требует отвлечения финансовых ресурсов в короткий период времени. Поэтому нередко компании предпочитают до этого не доводить и договариваться с акционерами за рамками формальных процедур. В частности, заранее выкупать акции не на баланс самого общества, а на третье лицо.  Также следует учитывать, что и дальнейшая судьба выкупленных акций может оказаться проблемой. Общество обязано реализовать их в течение года (а цена может быть уже гораздо ниже, чем цена выкупа, то есть возникает убыток), в противном случае необходимо такие акции погасить и уменьшить уставный капитал (и снова возможный убыток). Однако нередко на практике возникает и обратная ситуация, когда мажоритарные акционеры общества не избегают выкупа, а используют эту процедуру, чтобы консолидировать владение, повысить уровень контроля.

Получится ли в такой ситуации добиться разрешения конфликта во внесудебном порядке? А если пришлось идти в суд, то что может помочь в этом случае усилить позицию миноритариев?

По моему мнению, подобные корпоративные конфликты должны решаться именно во внесудебном порядке. Еще лучше – до возникновения оснований для выкупа (до одобрения сделки). Например, посредством заключения соглашения акционеров, в котором стороны договорятся, как будут вести себя при голосовании по важным вопросам и при возникновении оснований для выкупа акций. Также это возможно сделать уже в судебном процессе, заключив мировое соглашение.

Усилить позицию миноритариев по подобным делам, на мой взгляд, возможно за счет:

  • аргументов о злоупотреблении правом и нарушении принципа добросовестности;
  • доводов (в переговорном процессе) о гражданско-правовой ответственности руководителя и членов совета директоров за принимаемые решения при вынесении крупной сделки на одобрение и утверждении заключения о ней;
  • обращения с жалобой о возможном нарушении прав к регулятору – Банку России.

Нужно ли объединяться с другими миноритариями в такой борьбе или эффективнее будет идти с несколькими самостоятельными исками?

Думаю, в подобных делах возможно объединиться: основания иска, обстоятельства дела одинаковы, различается только объем требований. Кроме того, это соответствует концепции группового иска.

Действующее законодательство эффективно защищает интересы миноритариев, или все же стоит добавить какие-то новеллы, а некоторые наоборот уже изжили себя и выглядят архаично?

В целом в законодательстве достаточно инструментов для защиты прав миноритариев. Более того, имеющиеся инструменты нередко используются миноритариями как средство для злоупотребления своими правами. В отношении процедуры выкупа акций я бы предложил прямо допустить возможность акционерам и обществу определять свой собственный порядок выкупа акций, в том числе: основания выкупа, стоимость выкупа, сроки предъявления требования и сроки оплаты. Безусловно, в непубличном АО такое решение должно приниматься единогласно. В публичных обществах я бы предложил установить 95%-ный порог для принятия таких решений. Все, кто будет против таких изменений, получают право требовать выкупа на определенных законом условиях. Это позволило бы сконструировать системы отношений между акционерами и обществом с учетом особенностей каждой компании.

Сейчас в споре миноритариев с ОВК стороны заявили о возможности мирного урегулирования разногласий. Насколько тяжело договориться об этом в кассации? Какие условия стоит на таком этапе включать в мировое соглашение? Такой вариант разрешения спора – это скорее плюс или минус для других участников делового оборота?

На мой взгляд, в корпоративных спорах всегда надо стараться договориться и закончить дело миром. Все остальные пути могут привести к тяжелым финансовым последствиям для акционеров и самой компании, вплоть до прекращения деятельности, а также для менеджмента. В данном случае, при таких диаметрально противоположных требованиях, договориться будет непросто. Есть также ряд процессуальных препятствий (в первом иске о признании недействительным решения об одобрении миноритарные акционеры выступают в качестве третьих лиц; также затруднительно объединить в рамках одного мирового соглашения нескольких споров). В целом, если предположить, что процессуальных ограничений нет, возможны, например, следующие сценарии:

  • рассрочка для компании по выплатам акционерам (хотя это и не предусмотрено законом);
  • уменьшение объема предъявляемых к выкупу акций при одновременном заключении соглашений о продажи части акций другим акционерам;
  • пересмотр цены выкупа.

Гипотетически возможен и альтернативный внесудебный сценарий, например, заключение акционерного соглашения, предусматривающего распределение прибыли и (или) приобретение акций у акционера на определенных условиях и в определенный срок. Если говорить о других участниках делового оборота, о рынке в целом, то мировое соглашение в данной ситуации не вносит ясности по действительно важным вопросам.  Спор не будет разрешен в суде по существу, не будет создан прецедент. Иными словами, подобный конфликт будет рассматриваться «с нуля».

Беседовал Алексей Малаховский

Сделки с заинтересованностью и крупные сделки: предварительные итоги

Legal Insight #03(69) 2018

 

  Прошло уже больше года с момента вступления в силу новых положений законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью. О положительных сторонах Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ и появившихся у компаний преимуществах говорилось много. Это и сокращение количества сделок, требующих одобрения, за счет установления порога в 0,1% балансовой стоимости активов (такие сделки не требуют одобрения); и снижение числа сделок, требующих одобрения собранием; и гибкий подход к содержанию решений; и замена понятий «аффилированное лицо» и «группа лиц» при квалификации сделки с заинтересованностью на понятие контроля. В данной статье рассматриваются некоторые сложности применения, а также возможности использования данного Закона на практике.

Проведение реорганизации: зачем и как?

Legal Insight #03(69) 2018

    В отличие от сделок M&A и эмиссии ценных бумаг, для которых характерна определенная «сезонность», то есть активные периоды и не очень, реорганизация отличается постоянностью. Холдинги и группы компаний практически все время находятся в процессе реструктуризации, оптимизации, при этом кризисы или санкции служат лишь дополнительным стимулом для проведения преобразований. С какими проблемами в ходе реорганизации компании сталкиваются чаще всего?

Читать далее »

Эмиссия акций: работа над ошибками

Legal Insight #7 2017

За последний год зарегистрировано более 2,5 тысяч выпусков акций, большинство из них — только после проверки достоверности сведений или приостановления эмиссии, что свидетельствует об ошибках, допущенных эмитентом. Одни из этих ошибок можно легко и быстро исправить, другие же исправить практически невозможно, в этом случае эмиссию приходится начинать заново. Юлия Ненашева анализирует две наиболее распространенные ошибки, а 5 октября на бизнес-завтраке Legal Insight и Branan Legal мы обсудим все детали подготовки решения о размещении и проспекта ценных бумаг.

Читать далее »

Реорганизация: новые возможности, актуальная практика

«Контрольный пакет» март 2017

Компанию Branan Legal можно заслуженно назвать одним из ведущих экспертов по сопровождению проектов реорганизаций. На их счету десятки завершенных проектов проведения реорганизаций, в том числе в формах, ставших возможными благодаря вступившим в действие в 2014 году поправкам в ГК РФ.

Читать далее »

Интервью с Максимом Бунякиным

Журнал Legal Insight апрель 2015 г.,

Максим Бунякин — управляющий партнер Branan Legal
Окончил Московскую государственную юридическую академию им. О. Е. Кутафина (МГЮА), Академию народного хозяйства при правительстве РФ (MBA
по направлению «Финансы»).

Читать далее »

Практические аспекты реорганизации юридических лиц

Статья для журнала «Акционерный вестник» январь 2015

В статье рассматриваются практические аспекты использования реорганизации юридических лиц в свете нового правового регулирования, действующего с 01.09.2014.
Со вступлением в силу Закона 99-ФЗ снят ряд ограничений на осуществление реорганизации, существовавших ранее в российском законодательстве, и нам хотелось бы в настоящей статье затронуть практические аспекты реорганизации юридических лиц.
Читать далее »

Сложная реорганизация в холдинге по новым правилам. Как выбрать оптимальную модель?

«Юрист Компании» март 2015

Новая редакция Гражданского кодекса позволяет проводить смешанную и совмещенную реорганизацию. Необходимо разобраться, в каких случаях могут быть удобны такие сложные схемы реорганизации.

Читать далее »

Статус публичного и непубличного общества: 5 ответов на самые острые вопросы

«Акционерный вестник» март 2016

В 2014 году все хозяйственные общества разделили на публичные и непубличные. Тогда общества задумались, как поменять свой статус и можно ли это вообще сделать. И если по законодательству 2014 года статус менялся просто — внесением соответствующих изменений в устав, как при разделении когда-то всех АО на ЗАО и ОАО, то в принятом в 2015 году ФЗ №210-ФЗ, смена статуса выглядела несколько иначе. Подробно расскажет об этом Юлия Ненашева, директор  корпоративной практики Бранан Лигал

Читать далее »