Статьи
Поговорим о соотношении заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК) и возмещения имущественных потерь (ст. 406.1 ГК). Тема актуальная — уже во многих договорах можно увидеть примерно следующее:
- Продавец заверяет Покупателя об обстоятельстве;
- Продавец обязуется возместить Покупателю имущественные потери, если заверение окажется ложным.
Критики такого договорного регулирования возражают: «Ложность заверения имеет одно последствие — возмещение убытков (см. ст. 431.2 ГК РФ). Возмещение потерь было бы возможно, если бы Продавец не нарушил обязательство, а просто наступили бы какие-то обстоятельства, не связанные с нарушением. Логика такая: заверение = обязательство, следовательно, Продавец отвечает за нарушение обязательства (возмещает убытки). Этот вывод однозначно следует из устоявшейся судебной практики.
Ключевой вопрос: следует ли писать в договорах о том, что при ложных заверениях должны возмещаться имущественные потери по ст. 406.1? Это сработает?
Конкретный ответ у нас есть. К сожалению, не один универсальный. Выбор ответа зависит от обстоятельств сделки, поэтому придётся последовательно в них разобраться. Иначе не получится, единого рецепта нет.
То, чем мы хотим с вами поделиться, точно не уместится в одну статью. Поэтому этой теме мы посвятим несколько статей, а впоследствии всё обобщим и однозначного выскажем свою позицию. А начнём с самого простого.
Заверения, обстоятельства, обещания, потери, возмещения и НДС
По ощущениям и отзывам коллег самое большое количество заверений в современной практике связано с налогами.
Выглядят пункты договора примерно так (с намеренно сделанными упрощениями):
- Продавец заверяет, что платит НДС. В цепочке поставщиков нет и не будет разрывов по НДС. Эти заверения будут действительны всё время пока происходит исполнение договора;
- Если заверение окажется недостоверным, Продавец обязуется восстановить НДС по цепочке (в том числе доплатить НДС в бюджет), а если не восстановит, то возместить Покупателю имущественные потери в сумме доначисленного НДС + штрафы/пени.
Привлекают внимание два договорных условия: (a) заверения на будущее и (b) возмещение потерь по правилам ст. 406.1 ГК, если в цепочке как‑бы‑плательщиков НДС произойдёт разрыв (и ФНС доначислит НДС Покупателю) и заверение таким образом будет нарушено.
Заверения на будущее. Итак, некто по правилам ст. 431.2 ГК заверяет, что в будущем случится или не случится какое-то обстоятельство.
Мы считаем, что с точки зрения российского права такое заверение невозможно. Заверения даются лишь в отношении обстоятельств, которые уже известны к моменту заключения договора — лишь в отношении состоявшихся фактов.
Сторонники позиции о том, что давать заверения на будущее можно, ссылаются на некоторые судебные акты, в которых написано, что ст. 431.2 не содержит императивных норм, устанавливающих запрет на предоставление заверений на будущее время.
Мы же придерживаемся противоположного взгляда: заверения об обстоятельствах возможны лишь в отношении фактов, которые имеют место к моменту выдачи заверения. В подкрепление своей позиции мы ссылаемся и на публикации[1], и на судебную практику[2].
Что с этим делать на практике? Правомерно ли давать заверения на будущее? Полагаем, проблема небольшая. Даже если посчитать заверение о будущих обстоятельствах противоречащим ст. 431.2, соответствующее договорное условие в большинстве случаев может быть истолковано как обязательство в смысле ст. 307 (сделать что-то или воздержаться от действия). В совокупности с другими условиями это может быть также ответственность за нарушение (ст. ст. 15, 393) или обязанность отвечать за обстоятельство (ст. 406.1).
Как к ответу на этот вопрос относится судебная практика по заверениям об НДС? Почти никак — в известных нам судебных актах вопрос, правомерны ли заверения на будущее, не имеет решающего значения и почти не обсуждается. Суды не возражают против таких заверений.
Практический подход, который напрашивается многим юристам: пишем и то, и другое. Используем и заверения на будущее (что НДС по цепочке будет уплачен), и обязательство (обеспечить уплату НДС по цепочке). Соответственно, и за нарушением заверения, и за нарушением обязательства следует взыскание убытков. К этому ещё добавить обязанность по возмещению имущественных потерь? Имеются судебные акты, которые говорят: выбирайте что-то одно — заверения или возмещение. Суд пришел к выводу, что договоренности сторон в п. 5.2 договора нельзя квалифицировать как соглашение о возмещение потерь, регламентированное ст. 406.1 ГК РФ, поскольку по смыслу п. 5.2. договора стороны имели в виду отрицательные имущественные последствия, наступившие в результате предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах[3]. Суд высказался в том смысле, что стороны имели в виду убытки, просто почему-то написали про потери.
Как следует из большинства изученных нами судебных актов, хотя бы что-то одно срабатывает. Поэтому рекомендация «писать всё сразу» не бесполезная, особенно если не концентрироваться только на красоте юридической техники.
О практике по возмещению убытков / имущественных потерь при нарушении заверений об НДС
В целом суды не против взыскания с нерадивого контрагента, если он не уследил за уплатой НДС по цепочке. Дел немного, что объясняется молодостью соответствующих норм ГК. Вот наиболее интересные примеры:
- В договоре формулируется обязательство по возмещению имущественных потерь (причём, удержанием из покупной цены). Согласно пункту 9.2 договора имущественные потери покупателя, подлежащие возмещению поставщиком, вследствие неустранения признаков несформированного по цепочке хозяйственных операций с участием поставщика источника для принятия покупателем к вычету сумм НДС определяются в размере: сумм, уплаченных покупателем в бюджет вследствие добровольного отказа покупателя от применения вычета НДС по операциям с поставщиком; сумм, указанных в требованиях органов власти, предъявленных к покупателю или к третьему лицу, прямо или косвенно приобретшему товар (работу, услугу) по цепочке взаимоотношений с покупателем. Порядок возмещения имущественных потерь согласован сторонами как путем их возмещения поставщиком покупателю, так и путем удержания покупателем сумм имущественных потерь их расчетов по сделкам, производимым с поставщиком. Суд согласился с тем, что имущественные потери должны быть возмещены[4].
Забегая вперёд, мы считаем, что таким и должно быть договорное регулирование в рассматриваемом случае. В идеальной картине мира.
В договоре делаются заверения. Суды взыскивают убытки как меру ответственности за ложные заверения[5];
- Суд считает, что тот, кто требует возмещения убытков или потерь, сам участвовал в схеме по уходу от налогов. В таком случае суд отказывает в защите, ссылаясь на злоупотребление правом (статьи 10 + 168 ГК РФ). Например: подтвержден факт того, что отношения ответчика по спорным договорам с истцом носили формальный («искусственный») характер, что исключает действительность каких-либо заверений или гарантий, ввиду невозможности реального использования соответствующего механизма, заложенного в договорах, суды пришли к правомерному выводу, что спорные договоры и их положения, содержащиеся в разделе 5 относительно заверений и гарантий, являются недействительными (ничтожными) на основании статьи 170 Кодекса[6];
- Интересная категория дел — в договоре содержатся известные нам заверения, при этом договор указывает, что условием о возмещения убытков (или даже имущественных потерь) является акт государственного органа. После исполнения договора компанию вызывают в ИФНС на совещание, раскрывают перед ней цепочку псевдо-поставщиков, и компания добровольно уплачивает НДС. Далее обращается с иском к поставщику, который дал ложное заверение. Итог — отказ в иске, поскольку условием возмещения является акт гос. органа, а не добровольная уплата налога[7].
Повторим, эта практика только начинает формироваться. Её следует принимать во внимание, но полагаться на неё нужно с осторожностью.
Продолжение следует…
[1] Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. № 6. 2015; Е.М. Воронин. Практика применения института заверений об обстоятельствах по ст. 431.2 ГК РФ // Вестник экономического правосудия», № 6. 2019; С.Л. Будылин. Заверения и гарантии. Компаративное исследование (по СК «ГАРАНТ»).
[2] Например, Решение Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63- 1976/2017 (оставлено в силе апелляционным судом): Под заверением об обстоятельствах следует понимать не обещание совершить действие (или воздержаться от его совершения), а некое утверждение о свершившихся фактах. Некое дополнительное к договору обещание, например, погасить долг и т.п., не может признаваться заверением об обстоятельствах.
[3] Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 по делу № 16АП-3716/17
[4] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.11.2020 по делу № А67-11580/2019
[5] Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2020 по делу № А43-38611/2018, Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.06.2020 по делу № А70-12918/2019. См. также Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.11.2019 по делу № А27-7380/2018. В этом деле также было сделано соответствующее заверение, установлена ответственность за ложные заверения — компенсация финансовых потерь. Суд в итоге взыскал убытки. Обращаем внимание на то, что что соглашение о возмещении имущественных потерь должно быть явным и недвусмысленным (п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).
[6] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2019 по делу № А53-14046/2018 и несколько аналогичных дел этого же суда
[7] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2020 по делу № А55-33207/2019, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2020 г. по делу № А70-22515/2019р
В корпоративных спорах всегда надо стараться договориться и закончить дело миром
Максим Бунякин из Branan Legal рассказал Право.ru, когда компании предпочитают выкупать собственные акции заранее, в том числе на третье лицо, а также пояснил, почему корпоративные конфликты с участием миноритариев лучше решать во внесудебном порядке. Кроме того, эксперт предположил, какие условия стороны конфликта могут предусматривать в мировых соглашениях по делам, подобным делу ОВК.
Как часто российские миноритарные акционеры сталкиваются с той проблемой, которая возникла у миноритариев ОВК – компании не хотят исполнять обязанности по выкупу акций?
Выкуп акций по формальным процедурам ст. 75 ФЗ об АО – зачастую болезненная процедура, поскольку требует отвлечения финансовых ресурсов в короткий период времени. Поэтому нередко компании предпочитают до этого не доводить и договариваться с акционерами за рамками формальных процедур. В частности, заранее выкупать акции не на баланс самого общества, а на третье лицо. Также следует учитывать, что и дальнейшая судьба выкупленных акций может оказаться проблемой. Общество обязано реализовать их в течение года (а цена может быть уже гораздо ниже, чем цена выкупа, то есть возникает убыток), в противном случае необходимо такие акции погасить и уменьшить уставный капитал (и снова возможный убыток). Однако нередко на практике возникает и обратная ситуация, когда мажоритарные акционеры общества не избегают выкупа, а используют эту процедуру, чтобы консолидировать владение, повысить уровень контроля.
Получится ли в такой ситуации добиться разрешения конфликта во внесудебном порядке? А если пришлось идти в суд, то что может помочь в этом случае усилить позицию миноритариев?
По моему мнению, подобные корпоративные конфликты должны решаться именно во внесудебном порядке. Еще лучше – до возникновения оснований для выкупа (до одобрения сделки). Например, посредством заключения соглашения акционеров, в котором стороны договорятся, как будут вести себя при голосовании по важным вопросам и при возникновении оснований для выкупа акций. Также это возможно сделать уже в судебном процессе, заключив мировое соглашение.
Усилить позицию миноритариев по подобным делам, на мой взгляд, возможно за счет:
- аргументов о злоупотреблении правом и нарушении принципа добросовестности;
- доводов (в переговорном процессе) о гражданско-правовой ответственности руководителя и членов совета директоров за принимаемые решения при вынесении крупной сделки на одобрение и утверждении заключения о ней;
- обращения с жалобой о возможном нарушении прав к регулятору – Банку России.
Нужно ли объединяться с другими миноритариями в такой борьбе или эффективнее будет идти с несколькими самостоятельными исками?
Думаю, в подобных делах возможно объединиться: основания иска, обстоятельства дела одинаковы, различается только объем требований. Кроме того, это соответствует концепции группового иска.
Действующее законодательство эффективно защищает интересы миноритариев, или все же стоит добавить какие-то новеллы, а некоторые наоборот уже изжили себя и выглядят архаично?
В целом в законодательстве достаточно инструментов для защиты прав миноритариев. Более того, имеющиеся инструменты нередко используются миноритариями как средство для злоупотребления своими правами. В отношении процедуры выкупа акций я бы предложил прямо допустить возможность акционерам и обществу определять свой собственный порядок выкупа акций, в том числе: основания выкупа, стоимость выкупа, сроки предъявления требования и сроки оплаты. Безусловно, в непубличном АО такое решение должно приниматься единогласно. В публичных обществах я бы предложил установить 95%-ный порог для принятия таких решений. Все, кто будет против таких изменений, получают право требовать выкупа на определенных законом условиях. Это позволило бы сконструировать системы отношений между акционерами и обществом с учетом особенностей каждой компании.
Сейчас в споре миноритариев с ОВК стороны заявили о возможности мирного урегулирования разногласий. Насколько тяжело договориться об этом в кассации? Какие условия стоит на таком этапе включать в мировое соглашение? Такой вариант разрешения спора – это скорее плюс или минус для других участников делового оборота?
На мой взгляд, в корпоративных спорах всегда надо стараться договориться и закончить дело миром. Все остальные пути могут привести к тяжелым финансовым последствиям для акционеров и самой компании, вплоть до прекращения деятельности, а также для менеджмента. В данном случае, при таких диаметрально противоположных требованиях, договориться будет непросто. Есть также ряд процессуальных препятствий (в первом иске о признании недействительным решения об одобрении миноритарные акционеры выступают в качестве третьих лиц; также затруднительно объединить в рамках одного мирового соглашения нескольких споров). В целом, если предположить, что процессуальных ограничений нет, возможны, например, следующие сценарии:
- рассрочка для компании по выплатам акционерам (хотя это и не предусмотрено законом);
- уменьшение объема предъявляемых к выкупу акций при одновременном заключении соглашений о продажи части акций другим акционерам;
- пересмотр цены выкупа.
Гипотетически возможен и альтернативный внесудебный сценарий, например, заключение акционерного соглашения, предусматривающего распределение прибыли и (или) приобретение акций у акционера на определенных условиях и в определенный срок. Если говорить о других участниках делового оборота, о рынке в целом, то мировое соглашение в данной ситуации не вносит ясности по действительно важным вопросам. Спор не будет разрешен в суде по существу, не будет создан прецедент. Иными словами, подобный конфликт будет рассматриваться «с нуля».
Беседовал Алексей Малаховский
Сделки с заинтересованностью и крупные сделки: предварительные итоги
Проведение реорганизации: зачем и как?
Legal Insight #03(69) 2018
Эмиссия акций: работа над ошибками
Legal Insight #7 2017
За последний год зарегистрировано более 2,5 тысяч выпусков акций, большинство из них — только после проверки достоверности сведений или приостановления эмиссии, что свидетельствует об ошибках, допущенных эмитентом. Одни из этих ошибок можно легко и быстро исправить, другие же исправить практически невозможно, в этом случае эмиссию приходится начинать заново. Юлия Ненашева анализирует две наиболее распространенные ошибки, а 5 октября на бизнес-завтраке Legal Insight и Branan Legal мы обсудим все детали подготовки решения о размещении и проспекта ценных бумаг.
Реорганизация: новые возможности, актуальная практика
«Контрольный пакет» март 2017
Компанию Branan Legal можно заслуженно назвать одним из ведущих экспертов по сопровождению проектов реорганизаций. На их счету десятки завершенных проектов проведения реорганизаций, в том числе в формах, ставших возможными благодаря вступившим в действие в 2014 году поправкам в ГК РФ.
Интервью с Максимом Бунякиным
Журнал Legal Insight апрель 2015 г.,
Максим Бунякин — управляющий партнер Branan Legal
Окончил Московскую государственную юридическую академию им. О. Е. Кутафина (МГЮА), Академию народного хозяйства при правительстве РФ (MBA
по направлению «Финансы»).
Практические аспекты реорганизации юридических лиц
Статья для журнала «Акционерный вестник» январь 2015
В статье рассматриваются практические аспекты использования реорганизации юридических лиц в свете нового правового регулирования, действующего с 01.09.2014.
Со вступлением в силу Закона 99-ФЗ снят ряд ограничений на осуществление реорганизации, существовавших ранее в российском законодательстве, и нам хотелось бы в настоящей статье затронуть практические аспекты реорганизации юридических лиц.
Читать далее »
Сложная реорганизация в холдинге по новым правилам. Как выбрать оптимальную модель?
«Юрист Компании» март 2015
Новая редакция Гражданского кодекса позволяет проводить смешанную и совмещенную реорганизацию. Необходимо разобраться, в каких случаях могут быть удобны такие сложные схемы реорганизации.
Статус публичного и непубличного общества: 5 ответов на самые острые вопросы
«Акционерный вестник» март 2016
В 2014 году все хозяйственные общества разделили на публичные и непубличные. Тогда общества задумались, как поменять свой статус и можно ли это вообще сделать. И если по законодательству 2014 года статус менялся просто — внесением соответствующих изменений в устав, как при разделении когда-то всех АО на ЗАО и ОАО, то в принятом в 2015 году ФЗ №210-ФЗ, смена статуса выглядела несколько иначе. Подробно расскажет об этом Юлия Ненашева, директор корпоративной практики Бранан Лигал