119034, Москва, 1-й Обыденский пер., д.10
+7(495)108-108-7
info@branan-legal.ru
Eng    Рус

Сделки с заинтересованностью и крупные сделки: предварительные итоги

Legal Insight #03(69) 2018

 

  Прошло уже больше года с момента вступления в силу новых положений законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью. О положительных сторонах Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ и появившихся у компаний преимуществах говорилось много. Это и сокращение количества сделок, требующих одобрения, за счет установления порога в 0,1% балансовой стоимости активов (такие сделки не требуют одобрения); и снижение числа сделок, требующих одобрения собранием; и гибкий подход к содержанию решений; и замена понятий «аффилированное лицо» и «группа лиц» при квалификации сделки с заинтересованностью на понятие контроля. В данной статье рассматриваются некоторые сложности применения, а также возможности использования данного Закона на практике.
  Практика выявила в законодательстве пробел, позволяющий при определенных условиях голосовать лицу, заинтересованному в совершении сделки. В соответствии с Законом решение о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается на общем собрании большинством голосов всех не заинтересованных в ее совершении акционеров — владельцев голосующих акций общества, участвующих в голосовании.
   Рассмотрим следующий схематично изображенный пример.
    Как видно на схеме, акционеры АО имеют право голоса при одобрении сделки, поскольку не являются лицами, заинтересованными в ее совершении (каждый из них владеет менее чем 50 % голосующих акций и, соответственно, не является контролирующим лицом). При этом ПАО выступает контролирующим лицом как для АО 1 и АО 2 (имеет возможность определять их решения), так и для АО, осуществляя косвенный контроль. Однако формулировки закона позволяют акционерам АО голосовать в этом случае, хотя понятно, что через них будет выражена воля лица, заинтересованного в совершении сделки (ПАО).
    В настоящее время данным пробел в законодательстве не устранен, однако в стадии экспертизы находится законопроект, посредством которого планируется решить этот вопрос, а именно, указать, что заинтересованными в совершении обществом сделки лицами признаются также лица, подконтрольные заинтересованному в совершении обществом сделки лицу.
    К сожалению, в действующей редакции законов об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью в перечне исключений из правил о необходимости получения согласия на совершение сделки с заинтересованностью отсутствуют сделки по внесению вклада в имущество общества его акционерами и участниками. Предыдущая редакция Закона1 содержала норму, согласно которой положения главы о сделках с заинтересованностью не применялись при внесении акционерами/участниками общества вкладов в его имущество. В новый Закон2 это положение не было включено, хотя, на наш взгляд, в получении дополнительного одобрения на сделки по внесению вклада в имущество нет необходимости:
  • во-первых, решение итак принимается общим собранием участников;
  • во-вторых, оно не изменяет доли акционеров / участников;
  • в-третьих, оно является доходным для самого общества, то есть совершается в его интересах.
   Еще одна «вечная» проблема связана с понятием обычной хозяйственной деятельности, имеющим значение для квалификации крупных сделок и определения потребности в одобрении сделок с заинтересованностью. Это понятие, определенное в новом Законе, к разочарованию многих коллег, оказалось неконкретным. В частности, одним из признаков того, что сделка совершается в рамках обычной хозяйственной деятельности, является то, что она не повлечет прекращение деятельности и изменения вида деятельности общества, а также существенного изменения ее масштабов. На практике сразу же возник ряд вопросов: что означает «существенное изменение», что такое «масштабы деятельности», что следует понимать под «прекращением деятельности»? Законодатель и практика пока не дают ответов. В сложившейся ситуации компании могут попытаться снизить риски и количество одобряемых сделок, самостоятельно определив и закрепив во внутреннем документе критерии и собственный подход к урегулированию данного вопроса.
     В последнее время все более популярными становятся разработка и принятие в группе компаний комплексного документа в отношении порядка проведения анализа и одобрения сделок. Обычно такой документ носит методический, рекомендательный характер и предназначен для сотрудников головной компании и обществ группы (не только юридического, но и других подразделений, участвующих в процессе подготовки и одобрения сделок). По сути, он может служить справочником, дающим ответы на вопросы, наиболее часто возникающие в процессе квалификации и одобрения сделок, а также унифицировать внутри группы подходы к решению наиболее важных вопросов. Так, наряду с подходом к квалификации обычной хозяйственной деятельности в нем можно предусмотреть, как определять в группе последнюю отчетную дату, устанавливать взаимосвязанность сделок, представлять информацию о контролирующих лицах и т. д. Практика показала, что такой документ существенно повышает качество и скорость работы юристов.
     Помимо разработки и внедрения методических рекомендаций по сделкам можно использовать и иные предоставляемые законодательством возможности. Основная из них заключается в разработке и закреплении в уставе своего порядка одобрения сделок с заинтересованностью и собственных критериев заинтересованности. Такие подходы могут быть востребованы как в небольших компаниях, в которых процедуры получения согласия на совершение сделок с заинтересованностью осложняют деятельность, так и в крупных холдингах, где требуется приведение подобных процедур в соответствие со своими особенностями. Для многих холдинговых компаний соблюдать процедуры получения согласия на совершение сделок с заинтересованностью в отношении внутригрупповых сделок обременительно. Более того, это одобрение не представляет собой ценности, поскольку внутригрупповой контроль над подобными сделками осуществляется в любом случае и часто даже строже, чем предусмотрено Законом. При этом важно четко контролировать иные сделки, не относящиеся к внутригрупповым. Такую систему можно выстроить, отменив действие гл. XI Закона об акционерных обществах или ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью в отношении общества и установив свой порядок путем внесения соответствующих изменений в устав. Важно помнить, что изменения вносятся в устав по единогласному решению всех акционеров / участников.
     Дальше начинается самое интересное – разработка собственного порядка одобрения сделок с заинтересованностью – юридическое творчество. Большой плюс заключается в возможности учета и устранения недостатков Закона, всех «неудобных» для конкретных компаний положений, при разработке собственного порядка. Например, компании часто считают неудобной и исключают из процесса одобрения сделок процедуру извещения о сделке. Некоторые решают не пользоваться возможностью последующего одобрения сделок с заинтересованностью и с целью минимизации рисков предусматривают в уставе их обязательное одобрение.
     Отменив предусмотренный Законом порядок одобрения заинтересованных сделок, необходимо практически «с нуля» разработать свой, ориентируясь на потребности бизнеса и учитывая (но не переоценивая) риски, что не так просто. В связи с этим далее приведено несколько рекомендаций по разработке такого особого порядка.
    Во-первых, целесообразно сформулировать собственное понятие сделки с заинтересованностью и заинтересованного лица. Так, из признаков контролирующего лица можно исключить право избирать единоличный исполнительный орган и более половины состава совета директоров, так как на практике именно этот критерий вызывает наибольшее количество вопросов. Некоторые компании, напротив, расширяют критерии признания лица заинтересованным по сравнению с теми, что даны в Законе (например, предусмотрев, что лицо признается заинтересованным, если занимает должность заместителя руководителя, финансового директора или главного бухгалтера стороны по сделке, поскольку это может свидетельствовать о конфликте интересов).
      Во-вторых, сам порядок одобрения сделок может быть иным по сравнению с тем, что предусмотрен законодательством. Другими могут быть пороги для совершения сделок, например: рассмотрение общим собранием акционеров сделки от 20% балансовой стоимости активов, а не от 10%, как в Законе; только последующее или только предварительное одобрение; участие в голосовании по сделке всех акционеров / членов совета директоров, включая заинтересованных лиц, и т.д.
     Наконец, из процедуры одобрения сделки можно исключить процесс предварительного извещения либо предусмотреть иной срок (больше или меньше 15 дней) и другой порядок его направления.
    Главное – сделать процесс анализа и одобрения особых сделок не только максимально удобным, но и эффективным с точки зрения минимизации рисков для бизнеса.
1 Федеральный закон от 03.07.2016 №339-ФЗ.
2 Федеральный закон от 03.07.2016 №343-ФЗ.
Юлия Ненашева,
партнер Branan Legal