Поговорим о соотношении заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК) и возмещения имущественных потерь (ст. 406.1 ГК). Тема актуальная — уже во многих договорах можно увидеть примерно следующее.
- Продавец заверяет Покупателя об обстоятельстве;
- Продавец обязуется возместить Покупателю имущественные потери, если заверение окажется ложным.
Критики такого договорного регулирования возражают: «Ложность заверения имеет одно последствие — возмещение убытков (см. ст. 431.2 ГК РФ). Возмещение потерь было бы возможно, если бы Продавец не нарушил обязательство, а просто наступили бы какие-то обстоятельства, не связанные с нарушением. Логика такая: заверение = обязательство, следовательно, Продавец отвечает за нарушение обязательства (возмещает убытки). Этот вывод однозначно следует из устоявшейся судебной практики.
Ключевой вопрос: следует ли писать в договорах о том, что при ложных заверениях должны возмещаться имущественные потери по ст. 406.1? Это сработает?
Конкретный ответ у нас есть. К сожалению, не один универсальный. Выбор ответа зависит от обстоятельств сделки, поэтому придётся последовательно в них разобраться. Иначе не получится, единого рецепта нет.
То, чем мы хотим с вами поделиться, точно не уместится в одну статью. Поэтому этой теме мы посвятим несколько статей, а впоследствии всё обобщим и однозначного выскажем свою позицию. А начнём с самого простого.
Заверения, обстоятельства, обещания, потери, возмещения и НДС
По ощущениям и отзывам коллег самое большое количество заверений в современной практике связано с налогами.
Выглядят пункты договора примерно так (с намеренно сделанными упрощениями):
- Продавец заверяет, что платит НДС. В цепочке поставщиков нет и не будет разрывов по НДС. Эти заверения будут действительны всё время пока происходит исполнение договора;
- Если заверение окажется недостоверным, Продавец обязуется восстановить НДС по цепочке (в том числе доплатить НДС в бюджет), а если не восстановит, то возместить Покупателю имущественные потери в сумме доначисленного НДС + штрафы/пени.
Привлекают внимание два договорных условия: (a) заверения на будущее и (b) возмещение потерь по правилам ст. 406.1 ГК, если в цепочке как‑бы‑плательщиков НДС произойдёт разрыв (и ФНС доначислит НДС Покупателю) и заверение таким образом будет нарушено.
Заверения на будущее. Итак, некто по правилам ст. 431.2 ГК заверяет, что в будущем случится или не случится какое-то обстоятельство.
Мы считаем, что с точки зрения российского права такое заверение невозможно. Заверения даются лишь в отношении обстоятельств, которые уже известны к моменту заключения договора — лишь в отношении состоявшихся фактов.
Сторонники позиции о том, что давать заверения на будущее можно, ссылаются на некоторые судебные акты, в которых написано, что ст. 431.2 не содержит императивных норм, устанавливающих запрет на предоставление заверений на будущее время.
Мы же придерживаемся противоположного взгляда: заверения об обстоятельствах возможны лишь в отношении фактов, которые имеют место к моменту выдачи заверения. В подкрепление своей позиции мы ссылаемся и на публикации[1], и на судебную практику[2].
Что с этим делать на практике? Правомерно ли давать заверения на будущее? Полагаем, проблема небольшая. Даже если посчитать заверение о будущих обстоятельствах противоречащим ст. 431.2, соответствующее договорное условие в большинстве случаев может быть истолковано как обязательство в смысле ст. 307 (сделать что-то или воздержаться от действия). В совокупности с другими условиями это может быть также ответственность за нарушение (ст. ст. 15, 393) или обязанность отвечать за обстоятельство (ст. 406.1).
Как к ответу на этот вопрос относится судебная практика по заверениям об НДС? Почти никак — в известных нам судебных актах вопрос, правомерны ли заверения на будущее, не имеет решающего значения и почти не обсуждается. Суды не возражают против таких заверений.
Практический подход, который напрашивается многим юристам: пишем и то, и другое. Используем и заверения на будущее (что НДС по цепочке будет уплачен), и обязательство (обеспечить уплату НДС по цепочке). Соответственно, и за нарушением заверения, и за нарушением обязательства следует взыскание убытков. К этому ещё добавить обязанность по возмещению имущественных потерь? Имеются судебные акты, которые говорят: выбирайте что-то одно — заверения или возмещение. Суд пришел к выводу, что договоренности сторон в п. 5.2 договора нельзя квалифицировать как соглашение о возмещение потерь, регламентированное ст. 406.1 ГК РФ, поскольку по смыслу п. 5.2. договора стороны имели в виду отрицательные имущественные последствия, наступившие в результате предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах[3]. Суд высказался в том смысле, что стороны имели в виду убытки, просто почему-то написали про потери.
Как следует из большинства изученных нами судебных актов, хотя бы что-то одно срабатывает. Поэтому рекомендация «писать всё сразу» не бесполезная, особенно если не концентрироваться только на красоте юридической техники.
О практике по возмещению убытков / имущественных потерь при нарушении заверений об НДС
В целом суды не против взыскания с нерадивого контрагента, если он не уследил за уплатой НДС по цепочке. Дел немного, что объясняется молодостью соответствующих норм ГК. Вот наиболее интересные примеры:
- В договоре формулируется обязательство по возмещению имущественных потерь (причём, удержанием из покупной цены). Согласно пункту 9.2 договора имущественные потери покупателя, подлежащие возмещению поставщиком, вследствие неустранения признаков несформированного по цепочке хозяйственных операций с участием поставщика источника для принятия покупателем к вычету сумм НДС определяются в размере: сумм, уплаченных покупателем в бюджет вследствие добровольного отказа покупателя от применения вычета НДС по операциям с поставщиком; сумм, указанных в требованиях органов власти, предъявленных к покупателю или к третьему лицу, прямо или косвенно приобретшему товар (работу, услугу) по цепочке взаимоотношений с покупателем. Порядок возмещения имущественных потерь согласован сторонами как путем их возмещения поставщиком покупателю, так и путем удержания покупателем сумм имущественных потерь их расчетов по сделкам, производимым с поставщиком. Суд согласился с тем, что имущественные потери должны быть возмещены[4].
Забегая вперёд, мы считаем, что таким и должно быть договорное регулирование в рассматриваемом случае. В идеальной картине мира.
В договоре делаются заверения. Суды взыскивают убытки как меру ответственности за ложные заверения[5];
- Суд считает, что тот, кто требует возмещения убытков или потерь, сам участвовал в схеме по уходу от налогов. В таком случае суд отказывает в защите, ссылаясь на злоупотребление правом (статьи 10 + 168 ГК РФ). Например: подтвержден факт того, что отношения ответчика по спорным договорам с истцом носили формальный («искусственный») характер, что исключает действительность каких-либо заверений или гарантий, ввиду невозможности реального использования соответствующего механизма, заложенного в договорах, суды пришли к правомерному выводу, что спорные договоры и их положения, содержащиеся в разделе 5 относительно заверений и гарантий, являются недействительными (ничтожными) на основании статьи 170 Кодекса[6];
- Интересная категория дел — в договоре содержатся известные нам заверения, при этом договор указывает, что условием о возмещения убытков (или даже имущественных потерь) является акт государственного органа. После исполнения договора компанию вызывают в ИФНС на совещание, раскрывают перед ней цепочку псевдо-поставщиков, и компания добровольно уплачивает НДС. Далее обращается с иском к поставщику, который дал ложное заверение. Итог — отказ в иске, поскольку условием возмещения является акт гос. органа, а не добровольная уплата налога[7].
Повторим, эта практика только начинает формироваться. Её следует принимать во внимание, но полагаться на неё нужно с осторожностью.
Продолжение следует…
[1] Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. № 6. 2015; Е.М. Воронин. Практика применения института заверений об обстоятельствах по ст. 431.2 ГК РФ // Вестник экономического правосудия», № 6. 2019; С.Л. Будылин. Заверения и гарантии. Компаративное исследование (по СК «ГАРАНТ»).
[2] Например, Решение Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63- 1976/2017 (оставлено в силе апелляционным судом): Под заверением об обстоятельствах следует понимать не обещание совершить действие (или воздержаться от его совершения), а некое утверждение о свершившихся фактах. Некое дополнительное к договору обещание, например, погасить долг и т.п., не может признаваться заверением об обстоятельствах.
[3] Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 по делу № 16АП-3716/17
[4] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.11.2020 по делу № А67-11580/2019
[5] Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2020 по делу № А43-38611/2018, Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.06.2020 по делу № А70-12918/2019. См. также Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.11.2019 по делу № А27-7380/2018. В этом деле также было сделано соответствующее заверение, установлена ответственность за ложные заверения — компенсация финансовых потерь. Суд в итоге взыскал убытки. Обращаем внимание на то, что что соглашение о возмещении имущественных потерь должно быть явным и недвусмысленным (п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).
[6] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2019 по делу № А53-14046/2018 и несколько аналогичных дел этого же суда
[7] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2020 по делу № А55-33207/2019, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2020 г. по делу № А70-22515/2019р