Реорганизация: новая жизнь компании

«Корпоративный юрист» февраль 2015

В связи с поправками, внесенными в главу 4 ГК РФ, с 1 сентября 2014 г. изменен широкий круг вопросов правового регулирования юридических лиц. Особый интерес вызывают правила их реорганизации.

Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – Закон № 99-ФЗ) существенно трансформированы порядок проведения и схемы реорганизации. С экономической точки зрения реорганизация – это способ объединения или разделения бизнеса либо передача его активов или изменение уровня владения, т. е. речь идет о его переформатировании. Говоря юридическим языком, цель реорганизации – переход прав и обязанностей от одного юридического лица к другому через правопреемство посредством прекращения деятельности и (или) создания
новых юридических лиц. Очевидно, что наиболее распространенными организационно-правовыми формами юридических лиц являются общества с ограниченной ответственностью (ООО) и акционерные общества (АО).

Смешанная реорганизация
Ранее   законодательство   не позволяло проводить т. н. смешанную реорганизацию, в которой участвуют юридические лица, созданные в разных организационно-правовых формах, либо в результате которой создается юридическое лицо другой организационно-правовой формы. Например, нельзя было присоединить ООО к АО (и наоборот) или создать ООО в результате реорганизации АО в форме выделения или разделения (и наоборот).
С сентября 2014 г. проведение смешанной реорганизации стало возможным, но лишь с участием двух и более юридических лиц, в т. ч. созданных в разных организационно-правовых формах, если ГК РФ или другим законом предусмотрено преобразование юридического лица одной из таких организационно- правовых форм в юридическое лицо другой формы (абз. 3 п. 1 ст. 57 ГК РФ).
То есть фактически это касается исключительно случаев слияния и присоединения (т. к. при реорганизации в форме выделения, разделения и преобразования в процессе, строго говоря, участвует только одно юридическое лицо). Скорее всего, законодатель не планировал вводить такие ограничения и все дело в несовершенной юридической технике изложения норм. Проект федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части приведения положений о реорганизации хозяйственных обществ в соответствие с новой редакцией главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации», вынесенный Минэкономразвития России на общественное обсуждение (далее – Законопроект), допускает смешанную реорганизацию, в т. ч. в форме выделения и разделения. Остается надеяться, что при внесении поправок в законы, регулирующие деятельность ООО и АО (а в дальнейшем – и в законы о других юрлицах), будет предусмотрена возможность в результате реорганизации в форме выделения или разделения создавать юридические лица организационно-правовой формы, отличной от формы реорганизуемой единицы.

Какие схемы доступны уже сейчас?
На практике возникает вопрос о допустимости проведения смешанной реорганизации до приведения федеральных законов от 08.02.1998 № 14-ФЗ
«Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ) и от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об  акционерных обществах» (далее – Закон
№ 208-ФЗ) в соответствие  с новой редакцией ГК РФ. Статья 57 ГК РФ, вступившая в силу с 1 сентября 2014 г., может применяться уже сейчас, поскольку названная норма имеет прямое действие, и в силу п. 4 ст. 3 Закона № 99-ФЗ впредь до согласования законодательных и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, с положениями ГК РФ (в редакции Закона № 99-ФЗ) законодательные и иные нормативные правовые акты Российской Федера- ции, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством РФ, применяются постольку, поскольку они  не противоречат ГК РФ (в редакции Закона № 99-ФЗ).
Некоторые ограничения не позволяют создавать АО в результате смешанной реорганизации либо присоединять к АО юридические лица, не являю- щиеся АО.

Сегодня нельзя присоединить ООО к АО, если только это АО не единственный участник присоединяемого ООО, также нельзя выделить АО из ООО.

 

Это связано с тем, что Законом № 208-ФЗ и Положением о стандартах эмиссии ценных бумаг, порядке государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утв. Банком России 11.08.2014 № 428-П) (далее – Положение № 428-П) не предусмотрен такой способ размещения акций при реорганизации (во всех формах, кроме преобразования), как обмен долей в уставном (складочном) капитале или паев паевого фонда на акции. Предполагается, что в 2015 г. Банк России подготовит изменения в Положение № 428-П, устраняющие  данное препятствие.
Вместе с тем присоединение АО к ООО либо создание ООО в результате смешанной реорганизации в форме слияния возможно уже сегодня, поскольку эти разновидности реорганизации не связаны с процедурами эмиссии ценных бумаг.

Совмещенная реорганизация
Допускается  реорганизация  юридического лица с сочетанием различных ее форм (абз. 2 п. 1 ст. 57 ГК РФ) – т. н. совмещенная реорганизация.
Ранее она была разрешена только в акционерных обществах (ст. 19.1 Закона № 208-ФЗ) и в негосударственных пенсионных фондах (ст. 13 Федерального закона от 28.12.2013 № 410-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О негосударственных пенсионных фондах” и отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Теперь же она доступна для юридических лиц любых организационно-правовых форм и в различных ее комбинациях.
На наш взгляд, потенциально востребованы пять сочетаний  форм реорганизации:
• выделение, осуществляемое одновременно с присоединением юридического лица, создаваемого в результате выделения, к другому юридическому лицу;
• выделение, осуществляемое одновременно со слиянием юридического лица, создаваемого в результате выделения, с другим юридическим лицом (лицами);
• разделение,   осуществляемое   одновременно с присоединением создаваемого в результате юридического лица к другому юридическому лицу;
• разделение, осуществляемое  одновременно со слиянием создаваемого в результате юридического лица с другим юридическим лицом (лицами);
• присоединение, осуществляемое одновременно с преобразованием юридического лица, к которому  осуществляется присоединение.
Остальные сочетания также допускаются ГК РФ, однако они вполне покрываются приведенными выше либо смешанной реорганизацией. На практике бизнес будет стремиться использовать наиболее простые и эффективные варианты с точки зрения скорости реализации, а также финансовых и организационных затрат.

Присоединение + преобразование
Присоединение,  осуществляемое одновременно с преобразованием юридического лица, к которому производится присоединение, – совершенно новая разновидность реорганизации. С нашей точки зрения, она может быть востребована, когда в холдинге су- ществует крупное ООО (т. н. базовый актив) и несколько более мелких компаний, в т. ч. АО. Если участники принимают решение о консолидации активов на базе одной компании, например с целью дальнейшего вывода на биржу акций объединенной компании, то логичнее присоединить мелкие компании к ООО (компании, обладающей наибольшим количеством активов, объектов недвижимости, основными лицензиями, в которой работает большая часть персонала, и т. п.). Если же цель объединения заключается именно в выводе акций на биржу (что предполагает последующее преобразование ООО, к которому осуществлялось присоединение, в АО), то может быть использован вариант присоединения одновременно  с преобразованием юридического лица, к которому производится присоединение.
К этому виду реорганизации можно обратиться и в том случае, если в результате присоединения к ООО число его участников должно превысить 50 – максимально допустимое по закону количество.
Законопроект предусматривает особенности осуществления такой реорганизации. В частности, участники (акционеры) присоединяемых юридических лиц при присоединении сразу получают акции (доли) в уставном капитале конечной компании (без промежуточных обменов и конвертаций). То есть, начав процесс присоединения, например к ООО, участники присоединяемых юрлиц сразу станут акционерами уже объединенного АО. Кроме того, в Законопроекте указано, что присоединение не может быть завершено до преобразования юридического лица, к которому осуществляется присоединение.

Польза других видов совмещенной реорганизации
Наиболее распространенным вариантом совмещенной реорганизации является выделение, осуществляемое одновременно с присоединением юридического лица, создаваемого в результате выделения, к другому юридическому лицу (в этом случае удается сохранить юридические и организационные возможности существующих юрлиц без создания новых и неизбежных действий по «запуску» их работы). Пока можно говорить лишь о практике применения такой реорганизации в акционерных обществах. В таблице приведены ситуации, для которых целесообразно ее использование, а также примеры уже реализованных проектов.

Решаемые задачи	Компании
Обособление определенного вида деятельности в холдинге (передача совокупности активов и обязательств, используемых в одном из видов бизнеса)	ОАО «Башкирэнерго» и ОАО «Интер РАО – Электрогенерация» (2012 г.)
Получение акционерами доли во «внучатой» компании	1. ОАО РАО «ЕЭС России» и его дочерние компании (2008 г.); 2. ОАО «НЭСК» и ОАО «НЭСК-электросети» (2012 г.)
Получение одной компанией части активов или обязательств другой без прекращения юридических лиц	1. ОАО «Ивановские ПГУ» и ОАО «ТГК-6» (2007 г.); 2. ОАО «ОГК-1», ОАО «ОГК-3» и ОАО «Интер РАО – Электрогенерация» (2012 г.); 3. ОАО «МТС» и ЗАО «КОМСТАР-Регионы» (2013 г.)
Разделение между акционерами разных бизнесов компании	ОАО «Башкирэнерго» и ОАО «Интер РАО – Электрогенерация» (2012 г.)

 

Гарантии прав кредиторов при реорганизации
Как и раньше, кредитор юридического лица, если его права требования возникли до опубликования
первого уведомления о реорганизации, вправе потребовать досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности такового – прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков. Вместе с тем теперь он вправе сделать это только в судебном порядке (ст. 60 ГК РФ). Раньше судебный порядок предъявления требований кредиторами распространялся лишь на случаи реорганизации ОАО в форме слияния, присоединения или преобразования.
Законодательство не содержит оснований, по которым суд вправе отклонить подобное требование кредитора. При этом право требовать прекращения или досрочного исполнения обязательств реорганизуемой компании не предоставляется кредитору, уже имеющему  достаточное обеспечение обязательств (абз. 3 п. 2 ст. 60 ГК РФ). Не вполне ясно, следует ли в данной ситуации применять критерии достаточности обеспечения, указанные в п. 4 ст. 60 ГК РФ. Исходя из общего смысла нормы ст. 60 ГК РФ можно сделать вывод, что при удовлетворении требования кредитора суд будет учитывать следующие
факты:
• принятие юридическим лицом – ответчиком решения о реорганизации;
• наличие действительного неисполненного обязательства ответчика перед кредитором, не находящегося в процессе судебного оспаривания;
• отсутствие законодательных ограничений на  удовлетворение требований кредитора;
• отсутствие у кредитора достаточного обеспечения обязательств со стороны реорганизуемого юридического лица (абз. 3, 5 п. 2 ст. 60 ГК РФ);
• отсутствие между кредитором и реорганизуемым юридическим лицом соглашения, согласно которому кредитор отказался от реализации своего права, предусмотренного п. 2 ст. 60 ГК РФ.
Полагаем, что при наличии перечисленных фактов суд будет обязан удовлетворить требования кредитора.
Относительно соглашения кредитора с реорганизуемым юрлицом следует отметить, что это новое дополнительное исключение из гарантий, предоставляемых кредиторам. Реорганизуемое юридическое лицо может заключить с кредитором соглашение, согласно которому он отказывается от гарантий, прописанных в ст. 60 ГК РФ. Это будет основанием отказа суда в удовлетворении требований кредитора, предъявленных в связи с реорганизацией.

Кроме того, как уже указывалось, правом требовать прекращения или досрочного исполнения обязательств реорганизуемого лица не обладает кредитор, уже имеющий достаточное обеспечение, или если в течение 30 дней с даты предъявления кредитором этих требований ему будет предоставлено обеспечение, признаваемое достаточным в соответствии с п. 4 ст. 60 ГК РФ (абз. 3, 5 п. 2 ст. 60 ГК РФ). Предложенное кредитору обеспечение исполнения обязательств реорганизуемого юридического лица или возмещения связанных с его прекращением убытков считается достаточным, если:
• кредитор согласился принять такое обеспечение;
• кредитору выдана независимая безотзывная гарантия кредитной организацией, кредитоспособность которой не вызывает обоснованных сомнений, со сроком действия, не менее чем на три месяца превышающим срок исполнения обеспечиваемого обязательства, и с условием платежа по предъявлении кредитором требований к гаранту с приложением доказательств неисполнения обязательства реорганизуемого или реорганизованного юридического лица.
Важным нововведением является отмена действия ст. 60 ГК РФ для случаев преобразования (абз. 2 п. 5 ст. 58 ГК РФ).

Очевидно, что при смене организационно-правовой  формы юридического лица интересы кредиторов не страдают.

Несмотря на замену одного юрлица на другое со- став его имуществ, прав и обязательств при преобразовании остается прежним, т. е. происходит не трансформация бизнеса, а де-факто лишь «смена вывески» (юридической оболочки).

Регистрационный мораторий
Еще одним важным изменением стал запрет на осуществление государственной регистрации юридического лица, создаваемого в результате реорганизации (в случае регистрации нескольких юридических лиц – первого по времени госрегистрации), ранее истечения соответствующего срока для обжалования решения о реорганизации (абз. 3 п. 4 ст. 57 ГК РФ). Данная норма непосредственно связана с особым порядком обжалования решения о реорганизации, предусмотренным п. 1 ст. 60.1 ГК РФ. Решение о реорганизации может быть признано недействительным по требованию его участников, а также лиц, не являющихся его участниками, если данное право им предоставлено законом (пока в законодательстве не определен круг таких лиц). Срок  предъявления требования в суд – не позднее трех месяцев после внесения в ЕГРЮЛ записи о начале процедуры реорганизации (если иной срок не закреплен законом).

Законодатель, установив жесткий, не подлежащий восстановлению срок обжалования решения
o реорганизации, ввели мораторий для государственной регистрации окончания  реорганизации.

Это необходимая мера, поскольку признание судом недействительным решения о реорганизации не влечет ликвидации образовавшегося в ее результате юридического лица, а также не служит основанием для признания недействительными сделок, совершенных таким лицом (п. 1 ст. 60.1 ГК РФ). То есть без подобного моратория признание решения о реорганизации недействительным было бы бессмысленным, т. к. не предотвращало бы последствия этой незаконной реорганизации. Вместе с тем новые нормы имеют ряд недостатков.

Так, мораторий касается только случаев регистрации юридического лица, создаваемого в результате реорганизации исключительно в форме выделения, разделения, слияния и преобразования. При присоединении же происходит лишь госрегистрация прекращения деятельности присоединяемых юридических лиц. Законопроект предполагает распространить мораторий и на присоединение. Однако нужно констатировать, что пока в законодательстве нет никаких препятствий для осуществления «ускоренного» присоединения (без трехмесячного моратория).

Другой пример – несогласованность норм о моратории на госрегистрацию юридического лица, создаваемого в результате реорганизации (абз. 3 п. 4 ст. 57 ГК РФ), и норм о гарантиях прав кредиторов при преобразовании (абз. 2 п. 5 ст. 58 ГК РФ). Срок моратория, как и срок обжалования решения о реорганизации (три месяца), начинает течь с момента внесения в ЕГРЮЛ записи о начале процедуры реорганизации. Обязанность по подаче соответствующего заявления в регистрирующий орган для внесения указанной записи прописана  в п. 1 ст. 60 ГК РФ.

— Термин «правопредшественник» не предусмотрен законодательством, однако широко применяется в судебной практике (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.07.2014
№ 4240/14 по делу № А45-2923/2013).

Таким образом, у юридического лица, реорганизуемого в форме преобразования, отсутствует обязанность обеспечить внесение в ЕГРЮЛ записи о начале этой процедуры. А значит, срок обжалования решения о преобразовании и срок моратория на госрегистрацию юридического лица, создаваемого в результате преобразования, не начинает течь и не заканчивается. Формально это делает такую госрегистрацию невозможной. При этом ФНС России на своем сайте в разделе «Часто задаваемые вопросы» (www.nalog.ru/rn77/ser v ice/kb) разъяснила позицию по данной проблеме, указав, что «сроки представления в регистрирующий орган документов для государственной регистрации создаваемого путем реорганизации в форме преобразования юридического лица после принятия решения о реорганизации юридического лица в форме преобразования не установлены». То есть ФНС России придерживается мнения, что мораторий не распространяется на случаи преобразования.

Передаточный акт
В обновленной ст. 58 ГК РФ, регулирующей правопреемство при реорганизации юридических лиц, закреплено лишь утверждение передаточного акта и только для случаев разделения и выделения.
Передаточный акт и разделительный баланс были комплексными документами, включающими помимо бухгалтерских форм перечни всех прав и обязательств реорганизуемого юридического лица, правила правопреемства в переходный период. Данные документы отражали экономическую составляющую реорганизации, фиксировали суть трансформации бизнеса, ради которой и проводится реорганизация. Теперь же вместо разделительного баланса должен утверждаться передаточный акт, но его смысл и содержание идентичны предусмотренному ранее разделительному балансу.
В профессиональном сообществе отмена передаточного акта для присоединения и слияния вызвала неоднозначную реакцию. Часть представителей бухгалтерской сферы высказала предположение, что постановка имущества, прав и обязательств на учет у правопреемника будет затруднена при отсутствии передаточного акта.
Кроме того, в ряде законов и подзаконных актов в качестве документа, подтверждающего права правопреемника при реорганизации, называется разделительный баланс или передаточный акт (п. 10 ст. 162.1 НК РФ, п. 14 ст. 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», ст. 16 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», п. 7.3.4 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утв. Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 02.10.1997 № 27).
В целом для подтверждения факта правопреемства при присоединении или слиянии вполне достаточно документально подтвердить права «право- предшественника» на объект, а также предоставить выписку из ЕГРЮЛ, из которой бы следовало, что юрлицо – полный и единственный (универсальный) правопреемник реорганизованного лица.

Более того, передаточный акт может и не содержать сведений
o новом объекте, который появился в переходный период,
уже после составления акта.

Именно так сегодня происходит подтверждение правопреемства в отношении объектов, права на которые возникли у правопредшественников в пере- ходный период.
Для снижения упомянутых рисков Законопроект закрепляет необходимость утверждения передаточного акта для всех случаев реорганизации, кроме преобразования. Насколько верным окажется такой подход, покажет практика.

Реализация новых схем реорганизации до приведения норм профильного законодательства в соответствие с ГК РФ

Как отмечалось, нормы ст. 57 ГК РФ имеют прямое действие, поскольку иное не предусмотрено ни в самой статье, ни в Законе № 99-ФЗ. Новые положения ст. 57 ГК РФ, касающиеся реорганизации юридических лиц (в т. ч. смешанной), имеют приоритетное действие по сравнению с нормами законов № 14-ФЗ и № 208-ФЗ (еще не приведенными в соответствие с ГК РФ) и могут применяться до внесения в названные законы положений, отвечающих новой редакции главы 4 ГК РФ. При этом следует учитывать существующие ограничения для  реорганизации:
• хозяйственные товарищества и общества не могут быть реорганизованы в некоммерческие организации, а также в унитарные коммерческие организации (п. 3 ст. 68 ГК РФ), данное ограничение касается не только преобразования, но и слияния и присоединения;
• создание в результате реорганизации в форме выделения или
разделения юридических лиц, не совпадающих по организационно-правовой форме с реорганизуемым юридическим лицом, в рамках смешанной реорганизации невозможно до внесения изменений в законы № 14-ФЗ и № 208-ФЗ, т. е. нельзя, например, из АО выделить ООО. Однако это допустимо в рамках совмещенной реорганизации (реорганизация в форме выделения с одновременным преобразованием выделяемого юрлица);
• присоединение ООО, хозяйственного товарищества или производственного кооператива к АО (равно как и создание АО в результате    смешанной реорганизации) невозможно до того момента, пока Положением № 428-П не предусмотрен такой способ размещения акций при реорганизации (во всех формах, кроме преобразования), как обмен долей в уставном (складочном) капитале или паев паевого фонда на акции. Исключение – присоединение ООО к АО, если АО является единственным участником присоединяемого ООО (в этом случае размещение акций не требуется);
• возможность госрегистрации юридического   лица, создаваемого в результате преобразования, остается под вопросом из-за несогласованности норм, касающихся моратория на государственную регистрацию юридического лица, создаваемого в результате реорганизации (абз. 3 п. 4 ст. 57 ГК РФ), и норм о гарантиях прав кредиторов при преобразовании (абз. 2 п. 5 ст. 58 ГК РФ).
Мы уверены, что новые инструменты реорганизации будут востребованы бизнесом, и надеемся, что законодатель в ближайшее время сумеет привести нормы профильных законов в соответствие с ГК  РФ, а также устранить ряд допущенных пробелов регулирования.

Максим Бунякин, управляющий партнер
Branan Legal

Дмитрий Федорчук, директор юридической
практики Branan Legal